通过证据链条发现案件客观真相，保障合法利益的实现以及确定责任的承担被认为是司法功能的实质特征，但就民事审判而言没有公权力的强势，更强调的是尊重双方当事人的自主选择和主观意愿的满足。这种具有主观性的结果，反过来也就决定了取得这种结果的方式或途径的自主性。从这个角度来看，法官在民事案件的审理过程中追求发现客观事实的同时更要关注程序的公正和法律秩序的平衡，因为一切法律手段的最终目的是通过可预见责任的威慑力维护社会各项秩序的和谐发展。民事证据非法排除规则正是基于这样的目的维护发现案件真相中程序的正义性等对社会秩序平衡有重要价值的因素。
一、证据非法排除规则的理论基石
1、证据的合法性
证据规则要求，证据必须具有能够证明案件真相、与证明对象之间具有某种内在联系以及符合法律的要求不为其禁止的特点。明确证据具有合法性的要害在于如果我们承认合法性是证据的基本属性，那么就必须同时承认并非所有能证明案件真实情况的事实材料都能够成为诉讼证据，事实材料仅具备真实性和关联性是不够的，它们能够成为证据，还要经过法律的选择。证据合法性作为理论基础并不是非法证据排除的唯一规则，而是根据实践中不同的情况，有相应的限制和扩展的解释，满足在案件审理过程中对价值选择的实际需要。
2、秩序平衡
通过证据的收集，发现最接近案件真相的事实，是案件进行公正审判的基础。这是就案件本身来看做出的评价，但对整个社会而言，通过法院的判决正确引导公众和舆论的法律认识，维护整个社会的秩序才是法治社会追求的最终目的。如果发现案件的真相会以牺牲另一个合法的利益为代价，法律对这个问题的权衡应该站位在整个社会秩序和谐发展高度进行取舍，这同样是设置证据排除规则的重要价值取向。
二、两大法系的相应模式
英美法之所以有十分完备的证据排除规则，与其陪审团制度和当事人主义的诉讼模式有着十分密切的关系。案件审理过程中对事实部分进行认定的权利掌握在陪审团手中，而陪审团成员多是非法律专家的普通民众。为了避免受到社会舆论、生活经验或其他因素的干扰，在证据提交给陪审员以前，法官对证据有审查的权利，利用证据排除规则筛除一些与本案无关或者是易引起偏见的证据。双方当事人也以证据排除规则为据当庭对证据能力提出异议，由法官进行裁决。大陆法则采用职权主义，案件事实的审理和法律的适用都是由法律专业知识丰富的职业法官进行裁决。在证据排除规则上没有完备的规定，大多数情况是由审理案件的法官依据自由心证对证据资格进行认定，有一些零散的证据排除规定限制法官自由心证的过程。对证据资格的否定大多持宽容态度。
三、从秩序平衡的视角看我国民事非法证据排除规则的缺失
我国的传统司法理念认为发现案件事实真相是司法的终极目的，凡是能够证明案件事实真相的材料都是可以进入诉讼的证据，相关证据越多，对于正确查明案件事实，认定责任越有利。在这样的价值评价下，对进入诉讼证据资格的限制几乎不存在。同时，我国民事诉讼法赋予了当事人收集证据的权利，也要求当事人在收集证据中无论是收集主体还是收集方式都要符合法律的要求和规定。当事人自主取证的过程中就产生了民事诉讼的非法证据问题。近年来，民事领域非法证据排除的相关规定逐步出台，但缺乏一个完善的民事非法证据排除规则。因此，针对具体操作中出现了诸多问题进行探讨加以完善就显得十分必要。
——立法上对非法证据的认定和排除
1995年2月6日，最高人民法院针对河北省高级人民的请示做出了《关于未经对方当事人统一私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（以下简称《批复》）的回复:'证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法的行为，只有经过合法途径取得的证据才能作为证据使用。”所谓'定案依据”，从字面上进行解释是认定案件真相，进行权利处分的事实根据。这是我国在民事领域的第一个非法证据排除的相关规定。此项回复对非法取得的证据的证据资格限制十分严苛，凡是以非法途径取得的证据都进行了排除，没有例外和特殊情况。在民事案件中，证据材料都是由双方当事人进行采集，矛盾双方互相配合证据收集的情况显然不太可能，这样绝对的规定过度的否定了证据资格，以致在民事诉讼中严格使用不太现实，在审判实践中，大多法院都没有对其严格适用，而是在此基础上进行了变通。
2002年最高人民法院出台了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，第六十八条规定:以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。对95年回复进行了修正，对非法证据的概念和处理办法进行了明确规定。与95年回复相比，这条规定在证据资格上做出了更加合理的限制，以侵害他人的'合法权益”和'违法法律禁止性规定”作为排除的前提条件。虽然我们国家已经开始关注民事诉讼中非法证据的危害性，从立法层面逐步对非法证据的排除进行更加合理的规定和完善。
——'张钰事件”引发证据效力与权利保护争议
2003年12月，女演员张钰向多家媒体爆料，声称她手头拥有两盒录音带及其他相关证据，可以证明导演黄健中曾于2002年6月1日，在黄家中当着她的面与她的一位朋友'小霞”发生过性关系。我们做这样一个假设，张钰事件进入诉讼程序，关于她提供的这些录象及照片的效力问题颇值得研究。根据2002年《证据规则》六十八条的规定，这是否属于非法证据，可以进行如下分析，张钰的行为否侵害的是他人合法还是非法权益？其采取的是不是法律所禁止的取证手段和方法？许多人认为张钰的行为严重侵犯了当事人的隐私权，属于侵犯了他人合法权益的范畴。我们必须先从隐私权的内涵进行理解。所谓隐私权是自然人享有的对自己的个人秘密和个人私生活进行支配并排除他人干扰的一种人格权。我认为如果张钰仅仅是因为诉讼原因进行的取证，并没有将收集到的证据向社会公众公开，就不能认定其侵犯了他人的隐私权。录音、录象这些取证手段也不是为法律所禁止的。从这两个层面我认为这些证据都应享有证据资格。
——'私人侦探”取证效力的认定问题
新《婚姻法》第46条规定'有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿:（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；……………”因为这一条的出台使那些对婚姻失去最后耐性，希望在经济上获得补偿的人们开始动用一切手段维护自己最后的权利。跟踪，拍照、录象等已是屡见不鲜，更有胜者，直接破门而入扭打在一起。如果在证据收集过程中采用暴力（殴打，禁锢，威胁等手段），严重侵犯了他们的人身权利。是人身权利与婚姻权利的价值衡量问题出现，显而易见，人身权利是自然人生存的基本权利，与婚姻权相比对社会秩序有更加重要的意义，法律的价值取向应该站位整个社会的高度，一个自然人在社会上生存连基本的人身权利都保障不了更别说其他权利的实现。通过暴力取证的方式收集的证据既符合《证据规则》第六十八条的规定也符合社会价值的权责应该予以排除。
社会上所谓'私家侦探”也加入到其中，参与了证据的收集。在刑事非法证据的采集中有取证主体不合法和取证手段不合法两种情况，而民事诉讼中对非法证据的认定对采集主体的合法性没有要求。我国对'私家侦探”的身份没有合法认可，其进行的一切活动都是非法的，其收据的事实材料能否作为定案依据没有明确的规定。在实践中，许多有'私家侦探”搜集的证据通过转化为了当事人搜集的证据，被法庭采用，成为定案依据。
——民事非法证据举证责任的承担
《证据规则》第六十四条规定'审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”虽然确定了对非法证据的认定应该由法官做出，但却没有规定谁对非法证据承担举证责任。实际操作中，双方当事人在证据交换以及庭审置证的过程中可以对对方证据提出异议，包括其是否为非法证据，根据民事诉讼中谁主张谁举证的基本原则应当由提出异议一方承担举证责任。我国缺少在立法层面对非法证据的提出和举证的责任分配制度。
四、对构建我国民事非法证据排除规则的几点设想
（一）若以重大违法作为排除非法证据的实质性标准，应引入利益考量的方法加以确定
民事诉讼背后深层次隐藏着各种利益之间的冲突，可以这样说每一个证据就是一种利益的体现，这里面包括实体公正和程序正义的冲突、保护自己合法权益与侵害他人合法权益、保证合法权益与维护法律秩序的冲突。法官如何在众多的利益间平衡，找到最佳点是非法证据排除规则必须解决的问题。可以从以下几个具体情况对重大违法进行分析:一是是否采用暴力以及暴力产生的后果。与偷拍、录音、照相等方式比起来，暴力手段损害的是公民的人身权利，这是自然人生存的基本权利应该得到关注和保护，侵犯他人合法权益的严重层度直接关系到对重大违法的认定；二是非法取证行为是否为恶意。对于非法取证行为一概予以否定不利于发现案件真相，如果严格实施会对大多数民事案件的审理造成严重影响。因为，民事诉讼中虽然法律赋予了当事人取证的权利，却对取证形式进行了严格限制，没有国家权利的强制力要取得对自己有利的证据十分不易，根据取证当时情况，如果行为人不采取非法手段取证，证据就会消失，使自己的合法利益受到严重影响，应认定为不够成严重违法。
除了上述考虑，还应该将利益考量作为判断重大违法的重要衡量方式。也就是说将非法证据取证行为侵害的利益与行为人保护的权益进行比较。为法律保护的权利都有存在的重要价值，之间没有大的差异，衡量熟轻熟重是放在特定的环境下进行比较的结果，例如:同样是采取盗窃的手段取得重要证据，一个标的是100元，一个标的是100万元，利益选择应该不同。而利益的选择又应该以社会利益、整体秩序为评价基础。
（二）设置对非法证据扩大适用的特殊情况
预先的设想无法穷尽现实的可能性。在这里笔者能力有限，不能在具体情况上进行详细的例举。只能在非法证据的扩大适用问题上赋予法官更多的自由裁量权。本着法官的职业道德（即良知）、逻辑推理及日常生活经验（即理性）和独立（即自由）进行证据判断。并要求对扩大适用的特殊情况认定依据向双方当事人释明，并纳入到上诉以及重审等对当事人权利予以保障的程序中，限制法官滥用权利的心证。
（三）对'私家侦探”参与收集的证据的认定
在民事证据收集方面，当事人面临许多困难，委托'私家侦探”全权代理，有助于保障合法权益的实现。目前我国立法对'私家侦探”的地位采取的是一概否定原则。从立法者的角度，我们可以理解为维护社会的正常秩序，保障大多数人的人身利益。如果赋予'私家侦探”合法地位，对其经营范围、采用手段，从业人员资质等严格加以限制，制定行业标准和职业规范，明确非法取证的责任承担和后果，不仅可以达到维护社会稳定的目的，也可以帮助在取证过程中面临困难的受侵害人。'私家侦探”搜集的证据是否为非法证据仍然取决于法律对其地位的态度。
（四）完善民事非法证据排除规则的证明机制
民事诉讼与刑事诉讼不同，解决的是同等地位当事人纠纷，否定一项证据的证明资格对最终裁决结果影响重大，需要慎重的决定和严格的实体标准和程序予以保障。法官不宜凭职权主动提出非法证据的排除认定。法律应明确赋予双方当事人在证据交换以及庭审置证阶段对证据的非法性提出异议的和举证的权利及责任。而法官应根据当事人双方提供的证据'合乎法理和情理”的进行判断，前者是从法律实体上进行的饿考量，后者是从道德以及公序良俗层面进行的判断。
（责任编辑:陈力）
